彭學龍：商標五分法的法學與符號學分析

來源：尚標知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-07 09:25:00　　瀏覽：4049

　　

所謂商標五分, 是指按照是否具備顯著性以及顯著性強弱將各種標志劃分為臆造商標、隨意商標、暗示商標、描述性詞匯和通用名稱五種類型。1 這種分類方法雖以文字商標為參照, 但對于圖形商標、顏色商標等亦可準用, 因而具有普遍意義。誠如美國判例所述,“商標保護意味著法律對于符號心理功能的認可, ”2 商標既是一個法律術(shù)語, 又有其符號屬性。因此, 本文擬從法學和符號學雙重視角對上述分類作些分析, 或可為商標設計與管理提供有益參考。

一、臆造商標

臆造商標, 又稱無含義商標, 是指由杜撰的文字、詞匯所構(gòu)成的無特定含義的商標。這種詞匯從未在字典上出現(xiàn)過, 因而沒有任何含義。既然沒有任何含義, 臆造商標與其標示的商品或服務自然也就毫無關(guān)聯(lián)。3 按照美國判例的解釋,“所謂臆造是指, 人們發(fā)明這些字詞的唯一目的就是將其作為商標使用。”4 這樣,“柯達(Kodak) ”、“施樂(Xerox) ”和海爾(Haier) 都可歸入其中。

臆造詞匯與其所標示的產(chǎn)品之間本來沒有任何聯(lián)系, 經(jīng)過一段時間的使用后, 市場會賦予臆造詞以含義,即作為特定產(chǎn)品來源之標志的含義, 這種含義的獲得完全歸功于商標所有人在生產(chǎn)或營銷方面的投入, 由商標所有人壟斷只具有標示與區(qū)別含義的臆造詞, 既是對商標權(quán)人付出的回報, 又不會引發(fā)社會成本, 因為其他社會成員, 不管是消費者還是競爭者都不會因此而有任何損失。同時, 臆造詞匯的唯一性和獨特性也使其成為商標壟斷權(quán)的理想標記。其他人如果不是出于故意, 不會使用這種臆造商標, 在侵權(quán)糾紛中, 臆造商標的所有人往往處于十分有利的地位, 正如丹寧法官所述:“巧合的手臂很長,但不能無邊。”5 盡管如此, 臆造商標并不必然屬于商業(yè)意義上的強商標, 商標的強度不僅取決于其固有的屬性, 而且還在更大程度上依賴消費者的認可程度。6

必須指出, 所謂“臆造”或“無含義”都僅限于商標法意義上。從符號學角度而言, 在現(xiàn)有文化背景下, 幾乎所有字母、標記、顏色和發(fā)音都攜帶著意義, 無任何含義的詞匯和標記是不存在的。例如, 海爾兩個字本身就給人以聯(lián)想, 更何況還配有由兩兄弟組成的圖案; 而“Kodak”雖然最初并非字典里現(xiàn)存的詞語, 但其讀音則包含了對產(chǎn)品的暗示,“咔達咔”無疑是對相機快門聲音的模擬。而漢語仿音的“柯達”除了具備原有的暗示意味之外, 還增加了舶來品的含義。7

由此可見, 即便是臆造商標, 也多屬設計者苦心孤詣的結(jié)果, 背后必有充分的理據(jù)。例如, 美國石油公司在啟用“Exxon( 埃克森) ”這一商標之前, 花費上億美元調(diào)查、論證, 目的就是保證其不與任何國家的現(xiàn)有文字相重合, 又具備明快感和可識別性。8 其中, 不與現(xiàn)有文字重合、具有明快感和可識別性就是美國石油公司選用“?？松?rdquo;商標的理據(jù)。這樣看來, 就語義而論, 臆造的“詞語”或“標記”不僅不可能是無含義的, 而且必定富有深意。當然, 不管是上文提到的“暗示”, 還是這里所謂“理據(jù)”、“深意”都并不違反商標法的規(guī)定。恰恰相反, 商標設計所體現(xiàn)的巧妙暗示、別有深意的聯(lián)想無非向我們昭示, 成熟的企業(yè)和市場營銷專家熟諳并試圖最大限度地利用商標的心理功能。

與此同時, 既然臆造商標主要是一個法律概念, 因此其判斷依據(jù)不能完全建立在詞匯學的基礎之上。這就意味著, 某個詞匯雖非現(xiàn)有詞匯, 但并不一定就屬于臆造商標。比如“Flexitized”、“Baser”、“Steem”都是字典意義上的新詞, 正如用于果醬的“Breadspred”一樣, 但這些詞不能歸入臆造詞匯之列。毋寧說, 這些詞具有某種暗示性甚至描述性。9 原因就在于, 這些詞匯會讓人聯(lián)想到某些與其近似之現(xiàn)有詞匯的含義, 而這些含義又與擬標示對象之間存在過強的牽連。10

這樣看來, 簡單地更改現(xiàn)有詞匯或者故意“制造”語法錯誤都不足以證明顯著性的存在。在商標實務中, 一些企業(yè)常常打著臆造詞匯的幌子申請注冊并不符合顯著性要求的商標, 比如“Investworld”就是這種意義上的新詞, 但其注冊申請最終被駁回, 理由是, 對現(xiàn)有詞匯“Investor (‘投資者’) ”和“World(‘世界’) ”的少量改動或組合并不能掩蓋這些詞匯本來的描述性或非顯著性特征。而其他一些詞匯, 其臆造性并不必然高于“Investworld”, 但卻能獲準注冊, 原因就在于, 這些詞匯是無意義的( 如Netmeeting) 、或者含義模糊( 如Doublemint) 或者至少難以猜測其含義( 如Easybank) , 而非基于其臆造屬性。所有這些都似乎意味著, 法律意義上的臆造詞匯固然屬于理想商標, 但是否屬于臆造詞匯對于商標顯著性的認定并不起決定作用。11

二、隨意商標

隨意商標由常用詞構(gòu)成, 但與商品的性質(zhì)或者特點沒有明顯聯(lián)系,“蘋果”牌電腦就是適例。隨意商標與臆造商標不同, 它是一個現(xiàn)成的、具有字典含義的詞匯, 但又與商品或服務內(nèi)在屬性無直接關(guān)聯(lián)。就其通常意義而言,人們很難合理認為, 這些標志是對其標示商品的某種描述或者暗示, 因而也具備固有顯著性, 但一般認為, 此類商標的顯著性程度低于臆造商標。

就保護范圍而言, 隨意商標與臆造商標也存在區(qū)別,這種區(qū)別主要體現(xiàn)在商標馳名之后。在馳名商標的反淡化保護中, 臆造商標所有人往往處于更為有利的地位。臆造商標在成名之前, 他人并不一定知曉, 不大可能“碰巧”使用相同的標志作商標。這樣, 即便是在馳名以后, 臆造商標也往往能保持其獨特性。“柯達”、“海爾”無不如此。它們都可以享受近乎絕對的保護, 也就是可以排除他人對其商標的任何形式的商業(yè)性使用。相比之下, 隨意商標則常常被不同的企業(yè)同時使用在不同的商品或服務上,對于非馳名商標來說, 不同企業(yè)擁有的標志相同的商標相互之間并不沖突。因此, 隨意商標即便成為馳名商標,也并非獨一無二, 對于那些司空見慣的詞語, 尤其如此。例如, 就“蘋果”而言, 全球馳名商標就有好幾個,“蘋果”牌電腦和“蘋果”牌牛仔褲只是其中的兩例。這些馳名商標即便請求反淡化保護, 禁止權(quán)也不能及于已經(jīng)注冊或者在市場上使用的其他同名商標。

與臆造商標相仿, 隨意商標也只是法律上的分類, 而從符號學和商標的心理功能來講, 很多隨意商標都具有一定的暗示性, 能夠讓消費者產(chǎn)生美好或者至少是正面的聯(lián)想。例如, 美國有一種香皂商標為“Dove( 鴿子) ”, 從法律上講當可歸入隨意商標。而實際上,“Dove”是一個象征希望、快樂、和平以及所有積極事物的名字, 它會在人們心目中喚起一系列聯(lián)想: 平和、安寧、干凈、純潔等等。如果選用其他鳥如麻雀、孔雀或鴕鳥名稱做香皂商標, 所傳達的信息就截然不同。12 而其漢譯名稱“多芬”則具有更為強烈的暗示性甚至某種描述性。因此, 從純粹的語義學上說,“Dove”香皂商標似乎又屬于暗示商標。

三、暗示商標

暗示商標也是由常用詞構(gòu)成, 它與商品或服務雖然沒有直接、明顯的聯(lián)系, 但以隱喻、暗示的手法提示商品的屬性或某一特點。如“健力寶”飲料、“野馬”牌自行車。暗示性商標尚未違反法律的最低要求, 即不得對標示對象直接進行描述或說明的規(guī)定, 因而也具備固有顯著性。這就意味著, 商標所有人無須證明這類標志獲得了“第二含義”就可以注冊并享有商標權(quán)。

這就使得暗示性詞語與下文將要論及之描述性詞匯的區(qū)別至關(guān)重要, 因為描述性詞匯只有獲得顯著性之后才能注冊或?qū)Ｓ小ＭǔＵJ為, 對于暗示性標志, 人們必須通過“想象、推理和思考才能將其與產(chǎn)品的性質(zhì)聯(lián)系起來。”13 而描述性詞匯則是對產(chǎn)品性質(zhì)、成分或特點的直接描述。但二者的區(qū)別如此微妙, 很難準確把握, 因而常常成為相關(guān)案例討論的焦點。為此, 歐盟初審法院還專門提出一種判斷方法, 根據(jù)這種方法, 如果申請者的商標傳遞了有關(guān)其擬注冊產(chǎn)品之功能的“明確清晰的信息”, 則該標志屬于描述性而非暗示性的。14 盡管如此, 描述性詞語與暗示性詞語之間的界限還是模糊不清, 將某個詞歸入描述性一類還是暗示性之中往往基于直覺, 而非可以言傳的邏輯分析的結(jié)果。15 與臆造商標和隨意商標相比, 暗示性的詞匯往往向消費者傳達了更多的信息, 不僅涉及產(chǎn)品來源, 而且包含了有關(guān)產(chǎn)品特征的信息。16 企業(yè)試圖借商標向消費者暗示商品的優(yōu)良或者至少是消費者希望擁有的品質(zhì)。17 這種商標在使用之初就是很好的廣告, 因而受到企業(yè)的青睞。正因為如此, 美國學者蘭德斯和波斯納才正確指出, 字母或文字的組合作為潛在的商標有著不同的價值, 最有價值之組合的供給并非完全彈性的。18

實際上, 在商標設計中, 暗示策略的運用十分普遍。所謂暗示策略就是利用比喻、象征、委婉等手段含蓄或間接地表達設計者的主觀情感或提供所指代商品信息。19 美麗的自然現(xiàn)象、讓人產(chǎn)生美好聯(lián)想的動植物特別是花卉、鳥禽在攜帶著人類文化所賦予的各種含義乃至美德。從這個意義上講, 絕大部分商標在語義上都是暗示商標, 而法律上所謂暗示商標的范圍則要狹窄得多。暗示策略的運用具有重要意義。首先, 商標暗示性可以強化語義聯(lián)想和商標意象。聯(lián)想是一種重要的心理現(xiàn)象和心理活動, 可以說, 任何意義都產(chǎn)生于聯(lián)想。暗示商標隱含著對商品效能的說明和商標所有人的主觀意愿,并具有一定的具象性, 它能激起消費者心目中的文化積淀, 使其產(chǎn)生豐富的語義聯(lián)想并形成商標意象, 從而認可、購買商標所附著的產(chǎn)品。其次, 暗示既可以向消費者傳達除了出處之外的信息如產(chǎn)品質(zhì)量和性能, 又可以合法地規(guī)避法律和法規(guī)的制約。因為僅僅是某種暗示性并不會影響商標的注冊和使用。20

四、描述性詞匯

描述性詞匯是對所標示或擬標示商品或服務質(zhì)量或特征的直接描述, 如“物美價廉”之于各種商品、“美味可口”之于食品,“嫵媚動人”之于化妝品。某個標志是否屬于描述性的, 應當根據(jù)相關(guān)商品潛在購買者對該標志的理解進行判斷, 描述性并不意味著某個標志是對所附著商品全方位的描述, 只要對產(chǎn)品用途、大小、顏色、成分、產(chǎn)地、面向的用戶等方面作出了明確說明, 消費者不用想象力就可以明白其含義, 該標志就構(gòu)成描述性的。21 不難理解, 單純表示贊美的詞也應歸入描述性之列。同時, 描述性并不限于詞匯, 圖畫或其他標記也可能具有描述性。22

在此, 有必要對地名、姓氏和帶有欺騙性之錯誤描述的詞語的描述性單獨作出說明。就地名而言, 并非全屬描述性的, 只有當消費大眾傾向于認為相關(guān)產(chǎn)品源于附著于其上的地名所指示的地方, 該地名才是描述性的。這樣,“火星”牌礦泉水和“南極峰”羽絨服, 其中的地名就并非描述性的, 因為沒有人會相信礦泉水產(chǎn)自火星、羽絨服產(chǎn)于南極峰。如果消費者很可能因為商標中的地名而認為產(chǎn)品源于特定地方, 則又可以分為兩種情況: 其一, 產(chǎn)品確實源于該地; 其二, 產(chǎn)品并非源于該地。前者無疑是描述性的, 后者則屬于誤導性的。不管屬于哪種情形, 都必須獲得顯著性后才可以作為商標注冊或?qū)Ｓ?。根?jù)我國商標法, 縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標, 但地名具有其他含義的不在此限。按照北京市高級人民法院的解釋, 所謂地名具有其他含義, 是指“該地名具有明顯有別于地名的、明確的、易于為公眾所接受的含義, 從而足以使該地名起到商標應具有的標識性作用。”23 國內(nèi)的如“東方”、“鳳凰”, 國外的如“Nice”( 法國的尼斯市, 同時也具有“漂亮” 的含義) 。這些詞語雖然不具有地名意義上的描述性, 但是否屬于一般意義的描述性詞語, 則要根據(jù)所標示對象作出判斷。

接下來考察姓氏。一般說來, 姓氏也是描述性的, 單純的姓氏不能作為商標。但如果獲得了顯著性, 也就是消費者看到某個姓氏首先想到的是產(chǎn)品來源, 該姓氏就可以作為商標注冊和使用, 如中國的“張小泉”、美國的“麥當勞(McDonalds) ”和“西爾斯( Sears) ”。正如美國聯(lián)邦巡回上述法院所述,“除非有證據(jù)表明, 某一姓氏通過長期的排他性使用, 對于公眾來說已經(jīng)由姓氏轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄉ唐坊蚍盏臉擞? 任何人不得就該姓氏本身獲得專有權(quán)利。同時, 姓氏可能為不止一個人所共享, 其中的每個人都可能有興趣在商業(yè)活動中使用自己的姓氏。” 24 但如果某一姓氏除了作為人名之外, 還具有明顯的其他含義,則可以作為商標使用或注冊, 這一點與地名的情形并無二致。總之,“適用的標準應當是: 對于購買者大眾來說它的主要含義是什么。” 25 當然, 即便是不具備顯著性的姓氏, 與其他字詞組合在一起, 也可能具備顯著性, 因而可以作為商標注冊或使用。

就欺騙性標志而言, 一般來說, 它們不受法律保護,但在一些國家,“帶有欺騙性之錯誤描述”的標志在獲得顯著性后, 同樣可以注冊為商標或者作為商標使用。對此, 美國蘭哈姆法有明確規(guī)定。商標可能含有對產(chǎn)品的錯誤描述, 但不一定是欺騙性的。例如, 如果農(nóng)民銷售“純金(Solid Gold)”牌蘋果, 消費者絕不會因此而相信這些蘋果是由純金制成的, 故而不具有欺騙性, 這類詞語只要滿足其他要件就可以受到商標法的保護。那么, 究竟哪些詞語才屬于“ 帶有欺騙性之錯誤描述” 呢? 例如,“ 深紅( Crimson) ”牌蘋果可能事實上為深紅之外的其他顏色,但消費者完全有理由因為包裝或廣告中的“深紅”字樣而誤認為這種蘋果為深紅色。盡管如此, 如果蘋果顏色對消費者的購買決策不會造成實質(zhì)性影響, 則“深紅”商標依然不會被認定為具有欺騙性。只要影響不是實質(zhì)性的, 且消費者將其當作產(chǎn)品出處的標志, 上述標志就可以受到商標法的保護。26

在實踐中, 并非所有的企業(yè)都愿意選擇臆造或隨意標記作商標, 有些公司往往希望商標能對其產(chǎn)品進行充分描述, 他們認為, 描述性詞語能向消費者傳達更多的信息。27因此, 企業(yè)在選擇和設計商標時, 一般都面臨著增加描述性與降低顯著性之間的權(quán)衡取舍。2“8 某種產(chǎn)品令消費者感興趣的品質(zhì)是有限的。這樣, 如果法律讓某個企業(yè)專有某個詞語去描述某個品質(zhì), 該企業(yè)就會獲得一種租金, 具體表現(xiàn)為其品牌產(chǎn)品較高的售價, 這是由于其他競爭企業(yè)在告知消費者同樣信息時不能使用已被專有的描述性詞語,因而不得不花費更高的成本。”29 這樣, 法律就必然要對描述性標志的使用作出限制。描述性詞匯只有被證明經(jīng)過使用獲得了“第二含義”之后才可以注冊為商標。研究表明,具有描述性的標志更可能用于預期壽命較長的商標, 因為獲得第二含義往往需要一個漫長的過程。30

五、通用名稱

通用名稱是指某類或某種產(chǎn)品或服務的名稱或標記, 一般屬于同業(yè)競爭者共有, 既不具備固有顯著性, 也不適用獲得顯著性規(guī)則。原因就在于, 如果某企業(yè)獲準獨占市場語言中指代其產(chǎn)品或服務的最佳單詞或詞組如通用名稱, 則后來者必將面臨先入者所沒有的障礙。一旦通用名稱被作為商標專有, 處于公共領(lǐng)域的市場語言必將變得貧乏。后來者不得不用其他方式向消費大眾告知其產(chǎn)品的相關(guān)信息, 也就是發(fā)明新詞或使用其他不太確切的詞去稱呼同樣的產(chǎn)品, 造成語言上的不經(jīng)濟。后來者這樣做而發(fā)生的成本使先來者獲得經(jīng)濟租金, 后來者的成本越高, 先來者的經(jīng)濟租金越高。同時, 通用名稱做商標也不利于消費者認牌購物, 因為在實踐中消費者很難將通用名稱當作標示產(chǎn)品來源的標志。

六、評論

在以上五種標志中, 臆造商標、隨意商標和暗示商標都具備固有顯著性。根據(jù)傳統(tǒng)理論, 這些標志所具備的固有顯著性程度依照臆造商標→隨意商標→暗示商標的順序呈逐漸下降的趨勢。盡管如此, 只要具備固有顯著性,臆造、隨意和暗示的劃分并不影響商標的注冊和使用。因而, 在五種類別中, 至關(guān)重要的還是暗示性詞語與描述性詞語的區(qū)分, 這一點上文已經(jīng)論及。

值得注意的是, 除了臆造商標之外, 判斷某一商標是否具有顯著性以及顯著性的強弱都必須結(jié)合其所標示的商品或服務, 而不能抽象認定。以“蘋果”一詞為例, 其使用在牛仔褲、電腦等商品上屬于隨意商標, 但如果使用在蘋果這種商品以及以蘋果為原料制作的各種商品上, 則缺乏注冊所必需的顯著性。前面提到的“健力寶”和“野馬”標志針對飲料和自行車屬于暗示商標, 但對其他商品如服裝則可能屬于隨意商標。

這就意味著, 一個詞語就某種產(chǎn)品來說屬于這一類別, 而對另一商品可能又屬于另一類別。不僅如此, 某一詞語隨著時間的推移也可能從這一類別轉(zhuǎn)換為另一類別。同一詞語對某個消費者群體是一種含義, 而對另一個消費者群體則可能是另外一種含義。31 因此, 在確定商標分類時, 必須考慮使用的具體情況, 包括使用時間、使用的商品或服務以及所針對的消費者群體。同時, 商標的各種類別之間并不存在明顯的此疆彼界,“就像音域中的音調(diào)一樣, 在邊緣區(qū)域會模糊并融匯在一起。這些標簽更多地是指導性的而非定義性的, 更多地是一種指南而非鴿籠式的分類架。”32 EIP

注釋:

1.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537

F.2d 4 (2d Cir. 1976).

2.Mishawaka Rubber &Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge

Co. , 316 U.S. 203, 205 (1942).

3.吳漢東主編:《知識產(chǎn)權(quán)法》, 中國政法大學出版社

2003 年版, 第229 頁。

4.同注釋1。

5.黃暉:《馳名商標和著名商標的法律保護》, 法律出

版社2001 年, 第159 頁。

6.AnnBartow,LikelihoodofConfusion,41SAN DIEGO L.

REV. 721, 770- 92 (2004).

7.朱亞軍:《商標命名研究》, 上海外語教育出版社2003

年_______版, 第82 頁。

8.劉春田:“商標與商標權(quán)辨析”, 載于《知識產(chǎn)權(quán)》1998

年第1 期。

9.Barton Beebe, The Semiotic AnalysisofTrademark Law,

51 UCLA L. Rev. 621.

10.例如, breadspred 由bread( 面包) 和spred( 鋪開) 組

成, 雖然字典中沒有這個詞, 但對于果醬類商品, 屬于描

述性詞匯。

11.Jeremy Phillips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy,

Oxford University Press, P95.

12.Kamil Idris, Intellectual Property - A Power Tool for

Economic Growth, P.148. URL: http:/ / www.wipo.int/

about - wipo/ en/ dgo/ wipo_pub_888/ index_wipo_pub_888.

html.

13.Stix Prods., Inc. v. United Merchs. & Mfrs., Inc., 295

F. Supp. 479, 488 (S.D.N.Y. 1968).

14.同注釋1, P94.

15.Calamari Fisheries, Inc. v. The Village Catch, Inc.,

698F. Supp. 994, 1008.

16.蘭德斯、波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》, 金海

軍譯, 北京大學出版社2005 年版, 第248 頁。

17.Stephen L. Carter, The Trouble With Trademark, 99

Yale L.J. 759 (1990).

18.同注釋16, 第231 頁。

19.同注釋7, 第58 頁。

20.同注釋7, 第66 頁。

21.20th Century Wear, Inc. v. Sanmark- Stardust Inc.,

224 USPQ 98(2d Cir. 1985).

22.麥克約翰:《知識產(chǎn)權(quán)法案例與解析》, 中信出版社

2003 年版, 第220 頁。

23.黃暉:《商標法》, 法律出版社2004 年版, 第51 頁。

24.轉(zhuǎn)引自李明德著:《美國知識產(chǎn)權(quán)法》, 法律出版社

2003 年版, 第276 頁。

25.同注釋24, 第277 頁。

26.同注釋22, 第221- 222 頁。

27.Sara Stadler Nelson, TheWages ofUbiquity in Trademark

Law, 88 Iowa L. Rev. 731 (2003).

28.同注釋22, 第221 頁。

29.Landes& Posner, Trademark Law: An Economic Perspective,

30 J.L. & ECON.290(1987).

30.同注釋16, 第248 頁。

31.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.,

537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).

32.同注釋24, 第284 頁。

編輯：凡詠齊

【轉(zhuǎn)載自】 《電子知識產(chǎn)權(quán)》 goodpupil.cn/topic/1.html goodpupil.cn/topic/3.html goodpupil.cn/topic/4.html goodpupil.cn/topic/5.html goodpupil.cn/topic/6.html goodpupil.cn/topic/7.html goodpupil.cn/topic/8.html goodpupil.cn/topic/9.html goodpupil.cn/topic/10.html goodpupil.cn/topic/12.html goodpupil.cn/topic/11.html goodpupil.cn/topic/2.html