徐琳:商標圖樣的著作權(quán)保護之困境與出路

來源：《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第11期    發(fā)布時間：2016-08-18 10:00:00　　瀏覽：1388

　　《商標法》保護在先著作權(quán)條款的立法精神和審理標準探析　　摘要：《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”條款的立法目的并非要解決“權(quán)利沖突”,而是以保護他人其他合法在先權(quán)利為出發(fā)點，規(guī)制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。在適用本條款對在先著作權(quán)進行保護時，應回歸到“著作權(quán)保護”本身去確定證明標準，不應對“獨創(chuàng)性”提出較高要求。同時，在法律適用中應體現(xiàn)維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神,合理分配雙方當事人之間有關(guān)作品著作權(quán)權(quán)屬的舉證責任。
　　關(guān)鍵詞：在先著作權(quán) 商標圖樣 作品獨創(chuàng)性 著作權(quán)權(quán)屬 實質(zhì)性相似 接觸可能
　　《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。本條款中的“在先權(quán)利”是指除商標權(quán)以外的其他合法在先權(quán)利，其中包括在先著作權(quán)?！渡虡朔ā废略谙戎鳈?quán)獲得保護的前提有三：一是系爭商標與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實質(zhì)性相似；二是系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品；三是系爭商標注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。
　　實踐中存在大量在先商標注冊人依據(jù)在先注冊商標中的商標圖樣主張在先著　　作權(quán)的案件，對此類案件中“商標圖樣”是否構(gòu)成“作品”、作品創(chuàng)作時間、著作權(quán)權(quán)屬、在先商標注冊證和著作權(quán)登記證書的證明效力的認定以及雙方當事人舉證責任的分配等方面頗有爭議。本文擬在探求《商標法》對在先著作權(quán)保護的立法精神的基礎(chǔ)上，圍繞在先著作權(quán)保護的審理標準，就“作品”獨創(chuàng)性的要求，“實質(zhì)性相似”、在先著作權(quán)權(quán)屬以及“接觸可能”的判定進行分析。
　　一、“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”條款的立法目的
　　對于《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”規(guī)定的立法目的，通說認為是解決在后商標權(quán)與其他在先權(quán)利之間的沖突。欲析清本條款的立法目的，必須先闡明何為“權(quán)利沖突”？同一權(quán)利客體上同時存在兩個以上的合法權(quán)利，且該不同的權(quán)利分屬不同權(quán)利主體，是權(quán)利沖突產(chǎn)生的前提；當因權(quán)利邊界存在不確定性、模糊性，或者一方權(quán)利主體濫用權(quán)利，導致一個權(quán)利主體行使其權(quán)利會構(gòu)成對他人權(quán)利的限制或損害時，權(quán)利沖突就實際發(fā)生。解決權(quán)利沖突的方法一般是通過立法，劃清權(quán)利行使的邊界，或者通過對權(quán)利進行限制，實現(xiàn)不同主體間的利益平衡。例如，我國2013年《商標法》第五十九條關(guān)于商標在先使用權(quán)抗辯的規(guī)定，就體現(xiàn)了解決權(quán)利沖突，限制商標權(quán)利濫用的立法精神。權(quán)利沖突應該是合法的、正當?shù)臋?quán)利之間所發(fā)生的沖突，而解決權(quán)利沖突的手段是劃清界限，或通過權(quán)利限制實現(xiàn)不同權(quán)利主體間的利益平衡。
　　由此可見，“解決權(quán)利沖突”對本條款而言其實是一個偽命題。以在先著作權(quán)為例，若商標注冊申請人是在接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品的情況下，仍然未經(jīng)著作權(quán)人許可，將與他人享有著作權(quán)的作品相同或構(gòu)成實質(zhì)性相似的標識申請注冊為商標，其注冊行為從性質(zhì)上就是有違誠實信用原則的不當注冊行為，即該“商標權(quán)”的取得具有不正當性。此時，并不存在合法的商標權(quán)與合法的著作權(quán)之間的“權(quán)利沖突”，而是不當商標注冊行為與他人合法在先著作權(quán)之間的“沖突”。對該“沖突”的解決也并非是通過權(quán)利限制，而是對在后不當注冊的商標不予核準注冊或者宣告無效。同理，若他人在后的商標注冊并未損害他人在先的著作權(quán)，如主張在先著作權(quán)的標志與該商標圖樣并未構(gòu)成實質(zhì)性相似，或不能證明存在“接觸可能”，則在后的合法商標權(quán)與在先的合法著作權(quán)之間亦并未產(chǎn)生“權(quán)利沖突”。
　　因此，本條款的立法目的并非要解決“權(quán)利沖突”，而是以保護他人其他合法在先權(quán)利為出發(fā)點，規(guī)制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。正確理解本條款的立法目的，對于在《商標法》下對在先著作權(quán)進行有效保護具有重要意義。
　　依據(jù)《伯爾尼公約》，任何一成員國公民的作者，或者在任何一成員國首次發(fā)表其作品的作者，其作品在其他成員國均應自動受到保護，因此，與商標權(quán)保護不同，著作權(quán)保護在公約成員國之間是不存在地域限制的。而且，與普通商標權(quán)保護以“相同或類似商品上”為限不同，若某在先創(chuàng)作的作品被他人未經(jīng)許可注冊為商標，則其權(quán)利人可依據(jù)在先著作權(quán)請求該商標不予注冊或無效宣告，而勿論其注冊在何種商品上?；诖?，有觀點認為，適用本條款時應對“作品”的獨創(chuàng)性要求、在先著作權(quán)的舉證實行嚴格的證明標準，否則這種不考慮實際使用商品類別的保護，會使得標識構(gòu)成作品的在先商標獲得超越馳名商標的保護程度，對某一商標標識形成壟斷，破壞了商標注冊及制度體系。實踐中，持上述觀點的人不在少數(shù)。
　　本文認為，上述觀點曲解了《商標法》規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的立法本意。如前所述，本條款的立法目的是以保護他人其他合法在先權(quán)利為出發(fā)點，規(guī)制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。因此，若他人在先著作權(quán)可能會因第三人的不當商標注冊行為而受到損害，其就有權(quán)依據(jù)在先著作權(quán)請求該商標不予注冊或無效宣告，不能因某構(gòu)成“作品”的標識被注冊為商標，就剝奪或者限制其尋求著作權(quán)保護的權(quán)利。況且，著作權(quán)保護與商標權(quán)保護是兩種不同的法律關(guān)系，前者以保護智力創(chuàng)作成果為原則，后者以禁止混淆為原則；前者以兩圖樣構(gòu)成“實質(zhì)性相似”為前提，而后者中的商標圖樣可以“相同”，也可以“近似”。馳名商標可以獲得跨類保護，此時在后的商標圖樣只需與其近似即可，而且引證商標的知名越高對商標近似判定也會越嚴格。但是對于在先著作權(quán)保護，則必須以商標圖樣與他人在先作品構(gòu)成“實質(zhì)性相似”為前提。因此，不能簡單地得出圖樣能夠獲得著作權(quán)保護的商標會獲得較之馳名商標更高的保護標準或保護機會的結(jié)論。
　　綜上，在適用本條款對在先著作權(quán)進行保護時，應回歸到“著作權(quán)保護”本身去確定證明標準，而不應強調(diào)“商標特色”，從“維護商標注冊制度”角度出發(fā)提高證明標準；同時，在法律適用中應體現(xiàn)維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神，有效制止損害他人在先著作權(quán)的不當商標注冊行為。
　　二、“作品”與“實質(zhì)性相似”的判定
　　在先著作權(quán)成立的基本前提是主張著作權(quán)的圖樣構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“作品”。《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。”根據(jù)該規(guī)定，作品需要同時具備獨創(chuàng)性和可復制性，表現(xiàn)形式可以為文字、音樂、美術(shù)、電影、建筑、攝影等。如何理解作品“獨創(chuàng)性”的要求，是判定某標識是否構(gòu)成作品的關(guān)鍵。對此，實踐中主要存在兩種觀點：一種觀點側(cè)重于從“原創(chuàng)性”、“初創(chuàng)性”的角度來解讀“獨創(chuàng)性”，強調(diào)“一件作品的完成應該是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計、綜合、描述的結(jié)果”[1]，“獨創(chuàng)性與作品的文學、藝術(shù)或者科學價值無關(guān)”[2]，“不應對獨創(chuàng)性提出高要求，只要具有稍許的個性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計，就應認為具有獨創(chuàng)性”[3]。
　　另一種觀點則認為，“獨創(chuàng)”應該包括“獨”與“創(chuàng)”，其中，“獨”是指獨立創(chuàng)作完成，而“創(chuàng)”是指作品應達到一定的智力創(chuàng)作高度。例如：在最高人民法院（2012）知行字第38號行政裁定書中就明確表達了這種觀點，認為：“《著作權(quán)法》保護的是具有獨創(chuàng)性的作品，必須同時符合‘獨立創(chuàng)作’與‘具有最低限度創(chuàng)造性’兩個方面的條件才可能成為《著作權(quán)法》意義上的作品。受《著作權(quán)法》保護的作品不僅要求獨立完成，還需達到一定水準的智力創(chuàng)造高度，智力創(chuàng)造性能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判定與選擇、展現(xiàn)作者的個性并達到一定創(chuàng)作高度要求，‘獨’與‘創(chuàng)’缺一不可”，并據(jù)此判定系爭商標標識（見圖一）與“超羣”二字普通篆體及隸屬的不同書寫方式比對，其表現(xiàn)形式并未顯示存在獨特的風格，僅存在細微的差別，該標識未達到一定創(chuàng)作高度，不具有獨創(chuàng)性。正是因為實踐中對“獨創(chuàng)性”標準的判定存在一定分歧，導致在“作品”的判定上出現(xiàn)許多標準不一的行政裁定與司法判決。例如，在若干商標行政裁定和司法判決中，認定了某些構(gòu)圖設(shè)計較為簡單的圖樣（見圖二、圖三、圖四）構(gòu)成“作品”，而某些商標圖樣（見圖五、圖六、圖七）則因組成要素或構(gòu)圖過于簡單而被判定缺乏獨創(chuàng)性，不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”。
　　《著作權(quán)法》對著作權(quán)進行保護的立法目的從本質(zhì)上說是以保護著作權(quán)為依托，鼓勵社會公眾的創(chuàng)作熱情，實現(xiàn)促進知識傳播與創(chuàng)新、推動人類社會文化發(fā)展繁榮的終極目標。依據(jù)該立法目的，為了鼓勵社會公眾的創(chuàng)作熱情，不應以某作品的文學、藝術(shù)或者科學價值高低來作為其能否獲得著作權(quán)保護的前提，只要其是獨立完成，通過線條、色彩或者其他方式產(chǎn)生了一定的審美意義，體現(xiàn)了作者獨特的表達和為此投入的智力勞動，就可以判定為構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“作品”，應獲得著作權(quán)的保護。尤其對于商標圖樣來說，有時簡約、醒目的設(shè)計相對于繁復的圖樣更具有識別上的優(yōu)勢。因此，對于商標圖樣是否構(gòu)成作品，不能僅以其“圖樣表現(xiàn)形式簡單”或者“創(chuàng)作高度不夠”而予以否定；也不能因為某圖樣是作為商標圖樣設(shè)計，而非旨在公開發(fā)表的“作品”，就否定其創(chuàng)作者在設(shè)計過程中投入的智力勞動。例如常見的耐克、阿迪達斯、李寧公司的圖形商標圖樣（見圖八、圖九、圖十），包括上圖五所示安踏公司的圖形商標圖樣，其表現(xiàn)形式雖然簡單，但是卻凝聚了設(shè)計者獨具匠心的創(chuàng)作，其付出的智力勞動也絕非完成一幅簡單的圖畫所能相提并論的。若僅以圖樣構(gòu)成簡單，創(chuàng)作高度不夠為由否定其構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，則完全背離了著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作，保護創(chuàng)作者智力成果的初衷。
　　只是，與商標的知名度程度不同，其獲得保護的范圍也不相同一樣，作品的創(chuàng)作高度不同，其權(quán)利范圍也有所差別。應充分運用“實質(zhì)性相似”這一要件對作品的保護范圍進行確定，而不應簡單否定表現(xiàn)形式較為簡單的圖樣可以構(gòu)成作品，排除其獲得著作權(quán)保護的可能性。對于表現(xiàn)形式較為簡單的作品，對實質(zhì)性相似的判定要求較之構(gòu)圖較為完整的美術(shù)作品，應更為嚴格。只有兩圖樣在線條設(shè)計或色彩、構(gòu)圖上相同或者幾乎完全一致，抄襲明顯的情況下，才能獲得著作權(quán)的保護。
　　因此，與生效裁定及判決觀點不同，本文認為，在第4445480號“DKK”（見圖十一）商標異議復審案[4]中，雖然主張在先著作權(quán)的圖樣（見圖十二）構(gòu)圖較為簡單，僅是對英文字母“DDK”進行了一定的變體設(shè)計，但是，該設(shè)計能夠體現(xiàn)其作者從增加標識美感的角度出發(fā)，對英文字母“DDK”的表現(xiàn)形式進行了選擇、安排、設(shè)計，這體現(xiàn)了作者的獨特的表達和為此投入的智力勞動，應判定該圖樣構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品。只是，因其表現(xiàn)形式較為簡單，對“實質(zhì)性相似”的判定應以被異議商標圖樣與之相同或幾乎完全相同為標準。被異議商標為常見字體的英文字母組合，與在線條設(shè)計、表現(xiàn)形式等方面存在差異，二者未構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，據(jù)此判定被異議商標未構(gòu)成對他人在先著作權(quán)的損害，而不應以未達到作品的“創(chuàng)作高度”而判定不予進行在先著作權(quán)的保護。
　　同樣，在第3950331號圖形（見圖十三）商標異議復審案[5]中，主張在先著作權(quán)保護的商標圖樣（見圖五）雖然較為簡單，但是具有一定的設(shè)計性，通過線條的構(gòu)成形成了的藝術(shù)美感，應視為構(gòu)成作品，不應以該圖樣未達到作品的創(chuàng)作高度為由判定不予進行在先著作權(quán)保護。而是應以該圖樣與被異議商標的圖樣在線條、構(gòu)圖要素設(shè)計等方面均存在一定差異，未構(gòu)成“實質(zhì)性相似”為由判定被異議商標并未損害他人在先著作權(quán)。
　　綜上，應從“原創(chuàng)性”的角度上理解《著作權(quán)法實施條例》中的“獨創(chuàng)性”要求，不應對“獨創(chuàng)性”提出較高要求。只要某標識是其創(chuàng)作人獨立完成，體現(xiàn)了作者獨特的設(shè)計和為此投入的智力勞動，就應判定為構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“作品”。就前述兩個案例而言，若僅就商標近似判定標準而言，前述圖十一與圖十二、圖十三與圖五應判定為構(gòu)成相同或者近似商標，但是對其進行是否與他人“作品”構(gòu)成“實質(zhì)性相似”的判定時，因?qū)τ诒憩F(xiàn)形式較為簡單的標識，對“實質(zhì)性相似”的判定應以相同或幾乎完全相同為標準，在兩案標識圖樣存在一定差異的情況下，應判定為不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。由此可見，對“獨創(chuàng)性”不以達到“一定水準的智力創(chuàng)造高度”為要求，既符合《著作權(quán)法》鼓勵創(chuàng)作的立法本意，也不會使得“標志構(gòu)成作品的在先商標獲得超越馳名商標的保護程度，破壞商標注冊及制度體系”。而且，在存在接觸過或接觸可能、且未經(jīng)許可的情況下，將他人專為申請注冊商標而特別設(shè)計的、凝聚了他人智力成果的商標標識圖樣“原封不動”的用作自己商標注冊申請的圖樣，要么是覬覦該“作品”中的美感，要么是為了攀附他人商標商譽，要么是非以使用為目的的投機性、投資性搶注，該注冊行為本身是缺乏正當性的。對其予以有效制止，符合《商標法》維護誠實信用原則的立法精神和第三十二條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”規(guī)定的立法目的。
　　三、“在先著作權(quán)”的判定
　　由于作品創(chuàng)作私密性強、證據(jù)保留困難，作品創(chuàng)作時間及其著作權(quán)權(quán)屬的判定往往是評審案件中確認在先著作權(quán)的焦點與難點。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“當事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。”
　　實踐中，對于許多圖樣具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“作品”的商標，其所有人創(chuàng)作該商標圖樣的主要目的就是用于商標使用，因此作品完成后，創(chuàng)作者一般不會、也很難對其進行除商標申請注冊、商標使用行為之外的“署名發(fā)表”，往往亦不會刻意對創(chuàng)作原稿進行保留。在無法提交創(chuàng)作原稿、委托創(chuàng)作協(xié)議或其他公開發(fā)表證據(jù)的情況下，當事人通常會提交著作權(quán)登記證書或者包含有爭議圖樣的在先商標注冊證以證明其對圖樣享有“在先著作權(quán)”。就著作權(quán)登記證書和在先商標注冊證在著作權(quán)歸屬判定中的證明效力，實踐中還存在著一定的爭議。
　?。ㄒ唬┲鳈?quán)登記證書的證明效力
　　因著作權(quán)登記是各國著作權(quán)登記機關(guān)對作品著作權(quán)的歸屬予以初步確認，具有公信力與公示性，因此，著作權(quán)登記證書對在先著作權(quán)舉證具有重要意義，依據(jù)前述最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，它應是登記人對該登記作品享有著作權(quán)的初步證明。
　　實踐中，當事人為證明擁有在先著作權(quán)而提交的著作權(quán)登記證書可分為兩類，一類是在系爭商標申請注冊日之前就已經(jīng)在中國或其他《伯爾尼公約》成員國進行了登記的著作權(quán)登記證書（以下稱“在先著作權(quán)登記證書”）；一類是在系爭商標申請注冊日之后在中國或其他《伯爾尼公約》成員國進行登記，但是其上記載作品創(chuàng)作完成日期早于系爭商標申請注冊日的著作權(quán)登記證書（以下稱“在后著作權(quán)登記證書”）。
　　對于在先著作權(quán)登記證書的證明效力，因其登記時間早于系爭商標注冊申請日，即使當事人僅僅提交了這一份證據(jù)，即使著作權(quán)登記證書中載明的作品創(chuàng)作時間系登記機構(gòu)根據(jù)當事人的自述填寫，也可認為完成了享有“在先”著作權(quán)的初步舉證責任，舉證責任應轉(zhuǎn)移至對方當事人，如果其不能提供相反證據(jù)則可認定在“先著作權(quán)”成立。
　　而對于在后著作權(quán)登記證書的證明效力，由于我國和其他許多國家的著作權(quán)登記制度遵循自愿原則，著作權(quán)登記證書中載明的作品創(chuàng)作時間系登記機構(gòu)根據(jù)當事人的自述填寫，登記機關(guān)并不進行實質(zhì)審查，因此，如果當事人僅僅提交了一份在系爭商標申請注冊日之后登記的著作權(quán)登記證書，無法提供其他證據(jù)對作品創(chuàng)作時間予以佐證時，即使證書上記載的創(chuàng)作日期早于系爭商標的申請注冊日，也不足以證明他享有“在先”的著作權(quán)。此時，該當事人的初步舉證責任并未完成，舉證責任不發(fā)生轉(zhuǎn)移，對方當事人無需提供反證即可對其主張進行否定。
　?。ǘ┰谙壬虡俗宰C的證明效力
　　我國《著作權(quán)法》第十一條第四款規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”也就是說，在無相反證據(jù)的情況下，可以推定在作品上署名的為作者?；谏虡俗缘墓拘?，商評委曾在以往的部分案件中認為如果商標在先注冊，如無相反證據(jù)則商標注冊人可以推定為商標圖樣中獨創(chuàng)性作品的著作權(quán)人。法院在若干案件中，如第1207183號“上島及圖”商標爭議行政訴訟案[6]中，也曾認可了商評委的這種觀點。
　　但是，自2010年起法院開始在多件判決中認為僅憑在先商標注冊證不能證明在先著作權(quán)成立。例如第4539238號圖形（見圖十四）商標異議復審行政訴訟案中，北京市高院就在判決中明確表達了這種觀點[7]，認為《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織視為作者。”該條所指的“署名”是表明作者身份的署名，向公眾傳達的意思是署名者系作品創(chuàng)作者。商標公告、商標注冊證等商標注冊文件中載明的商標申請人及商標注冊人的信息僅僅表明商標申請權(quán)或注冊商標專用權(quán)的歸屬，其不屬于《著作權(quán)法》意義上在作品中表明作者身份的署名行為。因此，不能單獨依據(jù)NBA公司申請注冊相關(guān)注冊商標的行為直接認定NBA公司對芝加哥公牛隊隊徽或“公牛圖形”（見圖十五）享有在先著作權(quán)。
　　本文認為，從一般在先著作權(quán)的證明標準來看，僅憑在先商標注冊證是不能證明有關(guān)“在先著作權(quán)”的主張成立的。首先，從文件性質(zhì)上來看，商標注冊證書是有關(guān)注冊商標專用權(quán)歸屬的證明，其上載明的注冊人向公眾傳達的是該商標的所有權(quán)主體的信息，而非《著作權(quán)法》意義上在作品中表明作者身份的署名行為。而且，實踐中，將已屬于公有領(lǐng)域的“作品”作為商標圖樣申請注冊商標的情況并不少見。商標注冊證書應該不屬于最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定中所指的“認證機構(gòu)出具的證明”，僅憑在先商標注冊證不能證明該注冊商標的所有人是該商標圖樣的著作權(quán)人。
　　其次，著作權(quán)保護是有期限的。主張獲得在先著作權(quán)保護的權(quán)利人，除了需證明該作品的權(quán)利歸屬外，還必須證明該作品是尚處于著作權(quán)保護期限內(nèi)的，而僅憑在先商標注冊證書是不能證明該商標圖樣作品的完成時間的，即不足以證明請求保護的作品尚處于著作權(quán)保護期內(nèi)。
　　但如前所述，實踐中，許多商標圖樣作品的設(shè)計初衷即是作為商標使用，其著作權(quán)人可能除在先商標注冊證或者在后的著作權(quán)登記證書外，無法提交公開發(fā)表或者創(chuàng)作底稿等在著作權(quán)侵權(quán)民事案件中常見的證據(jù)。目前，有較大數(shù)量的涉及在先著作權(quán)保護案件中，一方面，權(quán)利人承擔著較重的舉證責任，而另一方面，“原封照搬”他人商標圖樣的當事人卻無需提供任何有關(guān)其獨立創(chuàng)作該圖樣或者對方當事人對該圖樣并不享有著作權(quán)等證據(jù)，許多在先商標圖案獨創(chuàng)性較強的權(quán)利人并不能獲得在先著作權(quán)的保護，這會使《商標法》中的“在先權(quán)利保護”條款無法正常發(fā)揮保護他人合法在先著作權(quán)，規(guī)制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為的立法目的。
　　在前述第4539238號圖形商標異議復審行政訴訟案中，一方面，二審法院認為僅憑NBA公司在評審中提交的在先商標注冊證和相關(guān)在先行政裁定不足以證明其對“公牛圖形”享有在先著作權(quán)。另一方面，若允許該中國的自然人將眾所周知的美國全國籃球聯(lián)賽芝加哥公牛隊的隊徽作為商標注冊，則明顯與《商標法》中“在先權(quán)利保護”條款的立法目的相悖。二審法院以2001年《商標法》對異議主體和異議理由沒有限制的角度出發(fā)，認為“公牛圖形”是美國全國籃球聯(lián)賽芝加哥公牛隊的隊徽應該是眾所周知的事實，作為《著作權(quán)法》意義上的作品，其著作權(quán)不可能歸屬于本案被異議商標的申請注冊人，從而判定被異議商標注冊人在未提交證據(jù)證明已獲得“公牛圖形”著作權(quán)人許可的情況下，將與眾所周知的美國全國籃球聯(lián)賽芝加哥公牛隊隊徽“公牛圖形”構(gòu)成實質(zhì)性相似的被異議商標標識作為商標加以申請注冊，會損害該作品作者享有的在先著作權(quán)。該裁定實際上回避了該“公牛圖形”是否尚處于著作權(quán)保護期限內(nèi)的問題，實屬從《商標法》“在先權(quán)利保護”條款的立法目的出發(fā)，適當降低了對在先著作權(quán)的舉證要求。依據(jù)2013年《商標法》，依在先權(quán)利提出異議或者無效宣告的主體應為權(quán)利人或利害關(guān)系人，在此情況下，就無法再參照本案，回避在先商標注冊人是否是該圖樣的著作權(quán)人的問題了。
　　本文認為，要實現(xiàn)《商標法》“在先權(quán)利保護”條款的立法目的，并同時符合《著作權(quán)法》關(guān)于在先著作權(quán)的證明標準，關(guān)鍵在于應合理劃分此類案件中雙方當事人之間的舉證責任。一方面，若權(quán)利主張人僅僅提供了在先商標注冊證或者在后的著作權(quán)登記證書，則不能認為其完成了初步舉證責任，此時，舉證責任不應轉(zhuǎn)移至系爭商標所有人。另一方面，對于系爭商標圖樣與他人在先注冊商標圖樣完全相同或者構(gòu)成實質(zhì)性相似的，應充分考慮前述本條款的立法目的、權(quán)利主張人舉證困難的客觀情況以及雙方當事人權(quán)利爭議案件的民事屬性，采取優(yōu)勢證據(jù)證明標準，合理確定舉證責任轉(zhuǎn)移節(jié)點，而不宜對權(quán)利主張人的證明標準設(shè)定過高要求。若權(quán)利主張人不僅提供了在先商標注冊證，還提供了在后的著作權(quán)登記證書、有關(guān)作品創(chuàng)作人的聲明、創(chuàng)作原稿、委托創(chuàng)作協(xié)議、有關(guān)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等證據(jù)中的一份或多份，應對在案證據(jù)予以綜合考量，只要能夠達到“合理相信的程度”，基本形成優(yōu)勢證據(jù)，則舉證責任應轉(zhuǎn)移至系爭商標注冊人，由其承擔一定的舉證責任，提供相反證據(jù)證明在先商標權(quán)人并非商標圖樣的著作權(quán)權(quán)利人或者舉證其獨立完成創(chuàng)作了系爭商標圖樣等。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)不充分的，應當確認在先商標權(quán)人對該商標圖樣享有在先著作權(quán)。
　　四、“接觸可能”的判定
　　因著作權(quán)保護僅以該作品具有“獨創(chuàng)性”和“可復制性”為前提，所謂“獨創(chuàng)性”是強調(diào)獨立創(chuàng)作，而非抄襲、摹仿?？陀^上可能存在均為作者獨立創(chuàng)作、但表達相似的作品，只要能夠證明二者均是獨立創(chuàng)作的，則均受到《著作權(quán)法》的平等保護。因此，與在商標惡意搶注判定中，商標獨創(chuàng)性強、兩商標高度近似就可以推定系爭商標注冊人具有主觀惡意不同，在先著作權(quán)的保護中“實質(zhì)性相似”和“接觸可能”是兩個并列的要件，二者缺一不可，不能因圖樣間構(gòu)成了“實質(zhì)性相似”就推導出存在“接觸可能”，就是否存在“接觸可能”還需另行判定。
　　基于商標注冊的公示性，目前實踐中一般認為，若主張在先著作權(quán)的作品曾經(jīng)作為在先注冊的商標圖樣予以注冊公示，則可以推定系爭商標注冊人具有“接觸可能”，而無論該在先注冊商標是在我國注冊，還是在外國注冊，亦或是國際注冊。例如，在第1962902號“獅城大藥房SHI CHENG DA YAO FANG及圖”（見圖十六）商標異議復審行政訴訟案[8]中，兩審法院均認為在被異議商標申請注冊日之前，含有上述作品的商標已在其他國家或地區(qū)獲準注冊并予以了公告，在無其他相反證據(jù)的情況下，可以合理的認定被異議商標申請人具有接觸涉案作品的可能性。
　　五、結(jié)語
　　本文認為，《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”條款的立法目的并非要解決“權(quán)利沖突”，而是以保護他人其他合法在先權(quán)利為出發(fā)點，規(guī)制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。在適用本條款對在先著作權(quán)進行保護時，應回歸到“著作權(quán)保護”本身去確定證明標準，同時，在法律適用中應體現(xiàn)維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神。
　　首先，應從“原創(chuàng)性”的角度上理解《著作權(quán)法實施條例》中的“獨創(chuàng)性”要求，不應對“獨創(chuàng)性”提出較高要求。只要某標識是其創(chuàng)作人獨立完成，體現(xiàn)了作者獨特的設(shè)計和為此投入的智力勞動，就應判定為構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“作品”。同時，應充分運用“實質(zhì)性相似”這一要件對作品的保護范圍進行確定，對于表現(xiàn)形式較為簡單的作品，對實質(zhì)性相似的判定要求較之構(gòu)圖較為完整的美術(shù)作品，應更為嚴格。只有兩圖樣在線條設(shè)計或色彩、構(gòu)圖上相同或者幾乎完全一致，抄襲明顯的情況下，才能獲得著作權(quán)的保護。
　　其次，要合理劃分涉及在先著作權(quán)保護案件中雙方當事人之間的舉證責任。一方面，若權(quán)利主張人僅僅提供了在先商標注冊證或者在后的著作權(quán)登記證書，則不能認為其完成了初步舉證責任。另一方面，對于系爭商標圖樣與他人在先注冊商標圖樣完全相同或者構(gòu)成實質(zhì)性相似的，要充分考慮前述本條款的立法目的、權(quán)利主張人舉證困難的客觀情況以及雙方當事人權(quán)利爭議案件的民事屬性，應采取優(yōu)勢證據(jù)證明標準，對在案證據(jù)予以綜合考量，只要能夠達到“合理相信的程度”，則舉證責任應轉(zhuǎn)移至系爭商標注冊人，由其承擔一定的舉證責任，提供相反證據(jù)證明在先商標權(quán)人并非商標圖樣的著作權(quán)權(quán)利人或者舉證其獨立創(chuàng)作完成了系爭商標圖樣等。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)無法證明，應當確認在先商標權(quán)人對該商標圖樣享有在先著作權(quán)。
　　最后，在先著作權(quán)的保護案件中“實質(zhì)性相似”和“接觸可能”是兩個并列的要件，二者缺一不可，就是否存在“接觸可能”需獨立進行判定。若主張在先著作權(quán)的作品曾經(jīng)作為在先注冊的商標圖樣予以注冊公示，則可以推定系爭商標注冊人具有“接觸可能”。
　　參考文獻
　　[1]劉春田，知識產(chǎn)權(quán)法[M]，北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2000:38。
　　[2]陳錦川，作品獨創(chuàng)性的司法判斷[J]，人民司法，2008(9)。
　　[3]陳錦川，作品獨創(chuàng)性的司法判斷[J]，人民司法，2008(9)。
　　[4]商評字【2012】第29064號裁定，（2012）一中知行初字第3157號判決，（2013）高行終字第728號判決。
　　[5]商評字【2011】第 30053號裁定，（2012）一中知行初字第732號判決，（2012）高行終字第1471號判決。
　　[6]（2004）一中行初字第686號判決，（2005）高行終字第111號判決。
　　[7]（2013）高行終字第343號判決。
　　[8]（2010）一中知行初字第3223號判決，（2012）高行終字第595號判決。

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