商標(biāo)注冊不得損害他人的在先權(quán)利

來源：goodpupil.cn    發(fā)布時間：2014-04-09 02:11:00　　瀏覽：6162

近年來，商標(biāo)權(quán)人開始重視一種新的商標(biāo)保護(hù)策略——“商標(biāo)版權(quán)化”。“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定時主張自己的在先注冊的商標(biāo)標(biāo)識享有著作權(quán)。此類案件近年大量發(fā)生于商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案件和商標(biāo)爭議行政糾紛案件中，日漸引起業(yè)內(nèi)關(guān)注。

對于“商標(biāo)版權(quán)化”的保護(hù)思路，有人憂心忡忡，認(rèn)為這會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)保護(hù)和著作權(quán)保護(hù)之間的沖突，其理由是:

一，“商標(biāo)版權(quán)化”保護(hù)會導(dǎo)致相應(yīng)的商標(biāo)獲得全類保護(hù)。具體而言，任何一種商標(biāo)均有確定的注冊類別和范圍，因而只能阻止他人將相同或者類似的商標(biāo)注冊在與其注冊類別相同或者相近的商品類別上，他人仍然可以將相同或類似的商標(biāo)注冊在與其注冊范圍相差較遠(yuǎn)的商品類別上，然而一旦其商標(biāo)標(biāo)識被認(rèn)定為構(gòu)成作品，則禁止他人注冊的范圍可以擴(kuò)展到所有商品類別，顯失合理。

第二，“商標(biāo)版權(quán)化”保護(hù)會導(dǎo)致“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。該條規(guī)定的本意是防止原商標(biāo)持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經(jīng)營者有效利用的商標(biāo)資源。但是，在“商標(biāo)版權(quán)化”的保護(hù)模式下，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權(quán)而禁止他人繼續(xù)利用，使得商標(biāo)法的這條規(guī)定淪為形式。

第三，“商標(biāo)版權(quán)化”保護(hù)屬于不合理的多重保護(hù)。實踐中有一種代表性的觀點認(rèn)為，一旦將商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成作品，其作為商標(biāo)使用，就意味著權(quán)利人選擇了確定的權(quán)利保護(hù)路徑，如果再主張著作權(quán)，就構(gòu)成了“多重保護(hù)”。

事實上，筆者認(rèn)為，商標(biāo)版權(quán)化不必然導(dǎo)致與著作權(quán)的沖突。

首先，“商標(biāo)版權(quán)化”保護(hù)不會造成實質(zhì)上的全類保護(hù)或沖擊商標(biāo)撤銷制度。對于一個圖形而言(包括純文字組合)，其要同時構(gòu)成商標(biāo)和作品，必須具備至少兩個要素:

一，這個圖形具有顯著性，這是圖形構(gòu)成商標(biāo)的基本條件;第二，這個圖形具有制作性要素，這是圖形構(gòu)成作品的基本條件。一般而言，一個圖形的制作性程度越高，其固有顯著性一般也越高。根據(jù)商標(biāo)標(biāo)識制作性要素的多寡，此類標(biāo)識可分為兩類:制作性較高的商標(biāo)標(biāo)識和制作性較低的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程。

制作性較低的商標(biāo)標(biāo)識在實踐中最為常見，占了商標(biāo)數(shù)量的絕大部分，一般由簡單的字母或者圖形組成，這是因為，過度復(fù)雜的商標(biāo)雖然意味著極強(qiáng)的顯著性，但與商標(biāo)發(fā)揮來源指示功能的機(jī)理是相悖的。因為，復(fù)雜的商標(biāo)雖然具備了足夠的顯著性不會與其他商品相混同，卻因為消費(fèi)者難于記憶而無法發(fā)揮指明商品來源的功能。例如，將“KFRB35GW/(35570)FNB“B4”注冊為商標(biāo)，其固有顯著性是毋庸置疑的，但是這種商標(biāo)一般的消費(fèi)者很難記憶，從而導(dǎo)致無法建立商標(biāo)與產(chǎn)品來源者的聯(lián)系，因此過于復(fù)雜的圖文組合用于商標(biāo)并沒有人們預(yù)想中的優(yōu)勢。實踐中，大部分的商標(biāo)還是由簡單的文字和圖形組成，而對這種制作性極低的簡單型商標(biāo)而言，文字、圖形及其造型大多屬于共有領(lǐng)域的范疇，即使被認(rèn)定為作品，其保護(hù)的范圍也僅限于其中個別的制作性要素，一般只能禁止他人以百分百復(fù)制的形式使用，并不能阻止他人稍加變化后在不相近似的商品類別上使用，其保護(hù)與馳名商標(biāo)的力度有明顯區(qū)別。因此，此種商標(biāo)即使獲得“全類保護(hù)”，也僅僅是形式上的，并不會妨礙他人對商標(biāo)公共資源的正常使用。

對于少量制作性較高的商標(biāo)標(biāo)識而言，由于前面提到的原因，過度的復(fù)雜會使得這種標(biāo)識顯著性極高卻并不適宜作為商標(biāo)使用，因為標(biāo)識的高顯著性不等于標(biāo)識的高知名度，在這種商標(biāo)通過使用成為馳名商標(biāo)前，對其他經(jīng)營者幾乎不產(chǎn)生影響，因為其他經(jīng)營者除非惡意復(fù)制這種商標(biāo)，否則一般難以設(shè)計出基本相同的商標(biāo)因而不會導(dǎo)致對他人合理獲取商標(biāo)資源造成實質(zhì)上的不便。

基于同樣的原因，“商標(biāo)版權(quán)化”保護(hù)同樣不會導(dǎo)致“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)可被撤銷”的規(guī)定淪為形式。因為該條規(guī)定的目的是為了防止商標(biāo)權(quán)人不合理地閑置商標(biāo)資源，而無論是簡單型商標(biāo)標(biāo)識中較為少量的制作性因素還是復(fù)雜型商標(biāo)標(biāo)識中的復(fù)雜要素及排列的存在，都不會對其他經(jīng)營者獲取商標(biāo)資源產(chǎn)生實質(zhì)上的不利影響，因此同樣無礙于“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)可被撤銷”規(guī)定的規(guī)范目的。

其次，“商標(biāo)版權(quán)化”屬于雙重保護(hù)，但知識產(chǎn)權(quán)的多重保護(hù)本身是合理的。不同類型的知識產(chǎn)權(quán)各有其不同的客體，相互之間并無交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標(biāo)貼而言，外觀設(shè)計保護(hù)的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標(biāo)貼產(chǎn)品設(shè)計;著作權(quán)保護(hù)的是圖案線條走向和文字組合所形成的抽象作品;商標(biāo)法保護(hù)的是圖案和文字構(gòu)成的標(biāo)識與產(chǎn)品來源之間的指向性關(guān)系(而非商標(biāo)標(biāo)識本身)?？梢钥闯觯庥^設(shè)計專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)客體是涇渭分明的。盡管因為權(quán)利客體載體的復(fù)合性，導(dǎo)致在同一權(quán)利客體載體(標(biāo)貼)上可能同時并存兩種以上類型的知識產(chǎn)權(quán)，但必須看到，除了外觀設(shè)計具有必須與產(chǎn)品結(jié)合因而與標(biāo)貼本身緊密結(jié)合之外，作品和商標(biāo)與載體的關(guān)系都較為松散，載體僅僅起到展示的作用，換言之，應(yīng)該將作品和商標(biāo)理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權(quán)利是基于不同的客體而產(chǎn)生，就不再存在對權(quán)利的重復(fù)保護(hù)問題。因此，“商標(biāo)版權(quán)化”雖屬于雙重保護(hù)，卻不是重復(fù)保護(hù)或者過度保護(hù)。

據(jù)此，只要符合作品最低的制作性要求，商標(biāo)標(biāo)識就可以構(gòu)成作品，在構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)一視同仁。

但是，必須指出，即使同為作品，不同作品之間的制作性仍然有高低之分。這種區(qū)分，對于該作品用于商業(yè)領(lǐng)域時所受到的保護(hù)范圍，具有決定性影響。具體而言，對于制作性較低的商標(biāo)標(biāo)識，必須與其構(gòu)成基本相同或者完全相同才成立侵害在先著作權(quán)，換言之，由于制作性要素在制作性較低的商標(biāo)標(biāo)識中含量較少，因而除非絕大部分復(fù)制使用，否則難以認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。對于制作性較高的商標(biāo)標(biāo)識，只要實質(zhì)相似也可能構(gòu)成侵害在先著作權(quán)，這是因為，如果作品的制作性較高，則保護(hù)范圍較大，不僅保護(hù)相同作品，也保護(hù)相近似作品，這一點與商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍類似。

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